Rechtsbescherming van ouders en kinderen in het kader van passend onderwijs: de vraag om afgewogen responsiviteit

2.1 Regionale samenwerking en zorgplicht schoolbesturen

Op 1 augustus 2014 is de Wet passend onderwijs in werking getreden.¹¹ Voor de invoering waren er zowel inhoudelijke, als financieel-economische motieven. Enerzijds is er vanuit het internationale recht een beweging en verplichting om leerlingen met een handicap zoveel mogelijk te integreren met leerlingen zonder handicap onder de noemer ‘inclusief onderwijs’. Anderzijds waren er kostenoverwegingen voor de overheid om passend onderwijs in te voeren: de kosten voor scholen voor speciaal onderwijs zijn een veelvoud van de kosten van de reguliere scholen en meer leerlingen werden verwezen naar het speciaal onderwijs.

Tot 2014 was het bevoegd gezag (schoolbestuur) betrekkelijk vrij in haar beleid om leerlingen wel of niet toe te laten. Dit had tot gevolg dat ouders soms de nodige moeite moesten doen om hun kind toegelaten te krijgen, of bij zogenaamde handelingsverlegenheid (de school stelde dat zij niet de zorg kon bieden) op zoek moesten naar een andere school. Dit ging vaak over ouders met een kind dat extra ondersteuning nodig had. De huidige wet heeft die verplichting omgedraaid. Het bestuur van de school heeft een zorgplicht. Dit betekent dat de school waar een leerling wordt aangemeld de taak heeft gekregen voor de leerling met extra ondersteuningsbehoefte, waar de school zelf niet in kan voorzien, een passende school te vinden.¹² Dat kan door het kind de ondersteuning op de school zelf te bieden, of door het kind te verwijzen naar een andere school binnen dezelfde regio van het samenwerkingsverband waar die ondersteuning wel kan worden geboden.¹³ Huisman en Zoontjens hebben in hun rapport over leerrechten het als volgt samengevat: ”Het samenwerkingsverband heeft als algemene hoofdtaak een dekkend aanbod te creëren van scholen die tegemoet kunnen komen aan de grote verscheidenheid van ondersteuningsbehoeften bij leerlingen (en hun ouders) in de regio. Leerlingen met een lichamelijke handicap, autistische leerlingen, hoogbegaafden, leerlingen met gedrags- of leermoeilijkheden of leerlingen die om een specifiek sociale of culturele reden speciale aandacht behoeven in het onderwijs (denk aan tienermoeders of aan Roma-kinderen) moeten een passende plek kunnen vinden in het onderwijs in hun regio. Bij een grote verscheidenheid aan mogelijke ondersteuningsbehoeften past een systeem van scholen dat daaraan tegemoet kan komen door de onderlinge spreiding van expertise en specialisaties. Het hele instrumentarium is daarop afgestemd”.¹⁴

De wet kent behoorlijk wat plan- en beleidsverplichtingen.¹⁵ Zo moet de school eenmaal in de vier jaar een schoolondersteuningsprofiel (SOP) vaststellen, met daarin een beschrijving van de voorzieningen die op de betreffende school zijn getroffen voor leerlingen die extra ondersteuning behoeven. Het samenwerkingsverband stelt ten minste eenmaal in de vier jaar een ondersteuningsplan vast. Daarbij moet ook worden aangegeven wat qua aanbod van passend onderwijs de verantwoordelijkheid is van de afzonderlijke scholen, wat elke school als vorm van basisondersteuning kan bieden (lichtere vormen van handicap zoals dyslexie) en wat van het samenwerkingsverband (bijvoorbeeld zwaardere vormen van handicap). Verder verdeelt het daarmee de financiële middelen over de scholen en stelt het de procedure en de criteria vast voor de plaatsing en terugplaatsing van leerlingen op, respectievelijk van scholen voor speciaal basisonderwijs en speciaal onderwijs. Een voorwaarde voor plaatsing in het speciaal basisonderwijs (sbo) of (voortgezet) speciaal onderwijs (v)so is dat het samenwerkingsverband daarmee instemt. In dat geval krijgt de leerling een Toelaatbaarheidsverklaring (hierna: TLV). Als het bevoegd gezag van de school waar de leerling ingeschreven is, tot verwijdering van de leerling wil overgaan, kan het dat pas doen nadat het ervoor heeft zorggedragen dat een andere school bereid is de leerling toe te laten.

Voor de aanpak en begeleiding van de leerling die extra ondersteuning behoeft, wordt door het bevoegd gezag van de school een ontwikkelingsperspectief (hierna: OPP) vastgesteld. Dat is een document, waarin wordt aangegeven in hoeverre en op welke wijze een ‘op maat gesneden onderwijsprogramma’ aan de leerling wordt aangeboden. De verplichte onderdelen van het ontwikkelingsperspectief staan beschreven in de wet en bevatten de verwachte uitstroombestemming van de leerling, de onderbouwing van de verwachte uitstroombestemming van de leerling (met in elk geval een weergave van de belemmerende en bevorderende factoren) en een beschrijving van de te bieden ondersteuning en begeleiding en – indien aan de orde – de afwijkingen van het (reguliere) onderwijsprogramma. Op dat laatste onderdeel hebben ouders instemmingsrecht of zoals dat in de wet staat omschreven: dit onderdeel kan worden vastgesteld “nadat hierover overeenstemming bereikt is tussen het bevoegd gezag en de ouders” (artikel 40a lid 2 Wpo).

2.2 Rechtsbescherming door een specifieke commissie en de rol van de Awb

Vanaf 1 augustus 2014 oordeelt een speciale commissie bij geschillen tussen ouders en het bevoegd gezag van scholen voor primair onderwijs, voortgezet onderwijs en (voortgezet) speciaal onderwijs over de (weigering van) toelating van leerlingen die extra ondersteuning behoeven, de verwijdering van leerlingen (ook voor zover het leerlingen betreft zonder ondersteuningsbehoefte) en bij geschillen over het ontwikkelingsperspectief. Deze in de wet als tijdelijk aangeduide Geschillencommissie toelating en verwijdering (in de praktijk aangeduid als Geschillencommissie Passend Onderwijs) is ook bevoegd over de beoordeling van de behoefte aan extra ondersteuning van aangemelde leerlingen en bij een geweigerde toelating een andere school te vinden die de leerling wel wil toelaten, of het plaatsen op een wachtlijst. De commissie brengt op verzoek van de ouders binnen 10 weken een oordeel uit aan het bevoegd gezag, rekening houdend met het schoolondersteuningsprofiel en het ondersteuningsplan. Indien een geschil aanhangig is gemaakt bij de commissie en de ouders bezwaar hebben gemaakt tegen de beslissing over de toelating of de verwijdering, neemt het bevoegd gezag de beslissing op bezwaar niet dan nadat de commissie heeft geoordeeld. In het kader van de totstandkoming van haar oordeel is de commissie gebonden aan alle van toepassing zijnde relevante wetgeving, waaronder de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ).

In dat kader vraagt de WGBH/CZ de school van aanmelding serieus onderzoek te doen naar al haar mogelijkheden om de betreffende leerling met een beperking toe te laten, eventueel met inzet van doeltreffende en redelijke aanpassingen. De uitspraken van de geschillencommissie zijn niet bindend. Maar ‘slechts gewogen en beargumenteerd kan door het bevoegd gezag van het oordeel van de commissie worden afgeweken’.¹⁶

Zoals gezegd is voor de toelating tot het speciaal onderwijs een TLV nodig.¹⁷ Het bevoegd gezag van de school van aanmelding vraagt de TLV aan bij het samenwerkingsverband. De school en ouders kunnen bij het samenwerkingsverband bezwaar aantekenen tegen het besluit van het samenwerkingsverband. De bestuursrechtelijke rechtsbescherming is hier uitgangspunt. De wet heeft namelijk bepaald dat sprake is van een Awb-besluit.¹⁸

Na de gang bij de GPO kunnen de wegen voor de rechtsbescherming van de ouders uiteenlopen. Bedacht moet (nogmaals) worden dat in algemene zin de rechtsbescherming in het funderend onderwijs complex is door het onderscheid tussen openbaar en bijzonder onderwijs. Daar waar tegen toelating, schorsing en verwijdering van leerlingen in het openbaar onderwijs bestuursrechtelijk bezwaar en beroep mogelijk, is dat in het bijzonder onderwijs niet zo. Wanneer een leerling bijvoorbeeld wordt verwijderd van een bijzondere school staat (na een wettelijk geregelde vorm van bezwaar bij het bestuur) door het privaatrechtelijke karakter van de rechtsverhouding in het bijzonder onderwijs vervolgens de civielrechtelijke procedure bij de burgerlijke rechter open en niet de gang naar de bestuursrechter.¹⁹

3.1 Toetsingskader van de GPO en evaluatie van de rechtsbescherming

Bij de introductie van passend onderwijs was de regering aanvankelijk niet voor een speciale geschillencommissie, omdat er naar haar oordeel voldoende mogelijkheden waren om geschillen voor bijvoorbeeld toelating aan te kaarten, namelijk via de bestaande klachtenprocedure en de mogelijkheid van bezwaar (bij het bevoegd gezag) bij toelatingsgeschillen, en daarna bij de rechter. Een landelijke geschillencommissie zou ook het gehele systeem van rechtsbescherming bij toelating complexer maken en afbakenings- en competentievraagstukken oproepen met al bestaande procedures, aldus de regering.²⁰ Bij amendement werd evenwel toch een voorziening voor een tijdelijke geschillencommissie ingevoerd, omdat er behoefte zou bestaan aan aanvullende rechtsbescherming waar ouders naar keuze wel of geen gebruik van zouden kunnen maken. “Gekozen is voor een tijdelijke commissie omdat een adequaat stelsel van rechtsbescherming bestaat. Met name in de beginperiode waarin passend onderwijs wordt ingevoerd, de zorgplicht van toepassing wordt en de voorschriften over verwijdering worden aangescherpt, bestaat de behoefte om geschillen te kunnen voorleggen aan een geschillencommissie met een specifieke expertise ten aanzien van leerlingen die extra ondersteuning behoeven. De commissie kan richting geven aan de toepassing van de nieuwe wettelijke bepalingen op de school. Als een en ander voldoende vorm heeft gekregen kan de tijdelijke commissie komen te vervallen”, volgens de toelichting.²¹

De juridische toets door de GPO is, evenals de landelijke bezwarencommissie die besluiten toetst bij aanvragen van toelaatbaarheidsverklaringen door scholen, materieel gezien mijns inziens een bestuursrechtelijke toetsing, alhoewel de GPO zowel oordeelt over bijzondere en openbare scholen. De GPO hecht met name aan zorgvuldige procedures; besluitvorming moet duidelijk en kenbaar zijn. Als er onderzoek nodig is, dan moet dit onderzoek actueel en volledig zijn en een school heeft een regiefunctie die zij niet op anderen af kan schuiven.²² Bierkens en Zoontjens geven in hun onderzoek uit 2018 (dus ruim vier jaar na de invoering van passend onderwijs) aan dat de GPO in de oordelen een afweging maakt tussen de zorgplicht van de school en een soms voorkomende oncoöperatieve houding van ouders. “In een dergelijk geval toetst de GPO in het bijzonder of het schoolbestuur aan zijn verplichtingen heeft voldaan, wat betekent of het voldoende inspanningen heeft verricht dan wel onderzoek heeft gedaan om passend onderwijs (te kunnen) bieden, of het genoegzaam overleg met ouders heeft gevoerd en of het een andere passende school bereid heeft gevonden de leerling op te nemen. Als dat zo is, rust de zorgplicht voor passend onderwijs niet langer op het schoolbestuur, maar kan worden gesteld dat deze verschuift naar de ouders.”²³ Zij constateren dat de rechten van ouders zijn uitgebreid, maar dat in sommige opzichten de wet toch niet ‘passend’ onderwijs biedt omdat wanneer aan de zorgvuldigheidsvereisten en onderzoeksplichten door het bevoegd gezag is voldaan, de verantwoordelijkheid voor de schoolgang van een leerling bij de ouders komt te liggen en niet meer (in de vorm van de zorgplicht) bij de school van inschrijving. De uitkomst van een procedure bij het GPO kan zijn dat na een oordeel het kind geen onderwijs meer volgt en de relatie tussen ouders en school is verslechterd.²⁴

Hoewel uit de evaluatie van passend onderwijs in 2020 blijkt dat ouders over het algemeen tevreden zijn, blijven voor gedeelte van de ouders die bevraagd zijn in evaluatieonderzoek rond passend onderwijs toch nog onduidelijkheden bestaan bijvoorbeeld over de omvang van de zorgplicht. Wat bovendien blijkt uit die wetsevaluatie is dat de rechtsbescherming voor verbetering vatbaar is.²⁵ De rechten van ouders zijn op verschillende manieren beschermd: variërend van de algemene klachtenprocedure, tot de specifieke Geschillencommissie passend onderwijs, het College voor de rechten van de mens en de bestuurs- of civiele rechter. Samenwerkingsverbanden hebben een eigen klachtenprocedure. Het aantal klachten en geschillen neemt toe; dat is in lijn met een algehele stijging van het aantal juridische procedures in het onderwijs.²⁶ Er kan samenloop van procedures zijn; zo kan een leerling worden verwijderd en verwezen naar het speciaal onderwijs,²⁷ maar daar is zoals hierboven beschreven een TLV voor nodig, waarbij de school en ouders bij het samenwerkingsverband bestuursrechtelijk bezwaar kunnen aantekenen tegen het besluit van het samenwerkingsverband (het is een Awb-besluit). Tegelijk kan de ouder ook opkomen tegen de verwijdering van de leerling bij de GPO. Die procedures kennen verschillende criteria, en kunnen dus verschillende uitkomsten hebben. Het gaat evenwel over dezelfde casus. Een ander punt waaruit een zekere kwetsbaarheid van ouders – voor zover het gaat om rechtsbescherming – blijkt is het feit dat samenwerkingsverbanden en scholen verschillend omgaan met het wel of niet opstellen van een OPP. Het evaluatieonderzoek naar de implementatie van passend onderwijs geeft aan dat ouders niet overal eenzelfde mogelijkheid hebben om formeel in te stemmen met een ondersteuningsaanbod, of daartegen bezwaar aan te tekenen.²⁸

De functie van de GPO is tweeslachtig.²⁹ Er is sprake van een adviesfunctie voordat het bevoegd gezag overgaat tot definitieve besluitvorming en anderzijds is de GPO soms als geschillenbeslechter actief. De GPO heeft daarin de rol vergelijkbaar met een externe adviescommissie die onafhankelijk van het bestuursorgaan handelt zoals een adviescommissie uit artikel 7:13 Awb. Het oordeel van de GPO heeft de status van een advies dat gericht is op bestuurlijke heroverweging en heeft geen bindend karakter.

3.2 Bindend oordeel van de GPO?

Er zijn plannen om de oordelen (op onderdelen) toch bindend te maken. Redenen hiervoor die de minister aangeeft zijn dat bevoegde gezagen niet altijd bij ouders en de GPO bekend maken welk besluit na ontvangst van het advies is genomen of ongemotiveerd afwijken van het advies.³⁰ In een beleidsnota werd aangekondigd de GPO als structurele voorziening in te stellen en te verkennen wat de (juridische) mogelijkheden zijn voor leerlingen om naar de GPO te kunnen stappen.³¹ In een latere brief geeft de minister aan voorlopig de prioriteiten te zetten op andere zaken, die wel ook raken aan de positie van ouders, maar meer gericht zijn op ondersteuning en informatievoorziening.³² In oktober 2023 werd het wetsvoorstel Versterking positie ouders en leerlingen in het passend onderwijs ingediend. Daarin is inderdaad wel de verplichting opgenomen voor samenwerkingsverbanden om ouder- en jeugdsteunpunten in te richten die ouders en leerlingen informeren over en steunen bij passend onderwijs, en tevens dat leerlingen gehoord moeten worden bij de vormgeving van het ontwikkelingsperspectief, maar geen maatregelen ten aanzien van de binding van het bevoegd gezag aan de oordelen van de GPO.³³

In de literatuur zijn verschillende vraagtekens gezet bij de optie om oordelen van de GPO bindend te maken. Zo stelt Jansen dat het bindend maken de huidige karaktereigenschappen van de GPO naar de achtergrond zal dringen en een risico in zich draagt op formalisering en juridisering. Volgens hem is aannemelijk dat het generiek bindend maken ten koste gaat van de effectiviteit in zaken waarin de GPO laagdrempelig en oplossingsgericht opereert voordat sprake is van een formeel geschil.³⁴

De GPO zelf stelt in een brief aan de minister vast dat in de meeste gevallen het oordeel wordt gevolgd en bij hoge uitzondering niet.³⁵ Zowel de noodzaak, maar ook de uitvoerbaarheid van een bindend advies is een issue; de complexiteit van een casus maakt dat een advies niet altijd via de SMART-methode (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistische en tijdgebonden) kan worden ingekleed. Tot slot komt daarbij de lage drempel die nu geldt voor de ontvankelijkheid; de GPO neemt nu de feitelijke situatie als uitgangspunt. Ook wanneer een leerling weliswaar formeel-juridisch nog niet is verwijderd, maar feitelijk niet meer op de schoollocatie onderwijs mag volgen verklaart de commissie zich bevoegd. Dat kan niet meer op het moment dat sprake zou zijn van een vorm van arbitrage, want dan zou een formeel besluit nodig zijn. De GPO ziet mogelijk wel een uitbreiding in de rol in casus die zijn vastgelopen: wanneer ‘doorzettingsmacht’ nodig is bij situatie waarin ouders, de school en het samenwerkingsverband niet tot een vergelijk komen, maar de ouders zelf niet de GPO adresseren, maar het kind wel thuiszit.³⁶

4.1 Responsief bestuursrecht, responsief onderwijsrecht?

De inleiding van deze bijdrage verwees naar de voorgestelde Wet versterking waarborgfunctie Awb en de daarin genoemde ontwikkeling naar responsief bestuursrecht. Het rapport van Schuurmans c.s. getiteld Bestuursrecht op maat³⁷ ging eerder in op die bredere ontwikkeling, zowel nationaal als internationaal. Het rapport stelt dat de ontwikkeling naar responsief recht ook een rechtsplicht is die gezien kan worden in de ontwikkeling van de bescherming van mensenrechten. De auteurs wijzen onder meer op de oordelen van het EHRM die steeds meer van een procedurele insteek uitgaan: de nationale autoriteiten moeten laten zien zich voldoende voor die individuele beoordeling te hebben ingespannen. “Maatwerk wordt met name verlangd als een mensenrecht in de kern wordt geraakt, er grote belangen voor het individu op het spel staan en bij kwetsbare personen”, zo stellen zij.³⁸

Een onderdeel daarvan is dat beginselen van behoorlijk bestuur een grote(re) rol spelen, en dat waar het gaat om de rechtsbescherming de bezwaarfase met haar heroverwegingsplicht bij uitstek mogelijkheden biedt om maatwerk te leveren. Procedurele normen verdienen daarbij volgens Schuurmans c.s. een herwaardering, omdat zij bestuursorganen aanzetten procedures zorgvuldig vorm te geven, waarbij waarden als voice, consideration & explanation zijn geborgd. Hoorplichten zouden daarbij minder de behoefte van het bestuur, maar de behoefte van de burger centraal moeten stellen. Zo zou de mogelijkheid om ‘nadelige gevolgen’ weg te nemen (artikel 4:12 Awb) meer responsief ingezet moeten worden, in die zin ‘met aandacht voor de gevolgen op iemands positie, niet enkel voor de rechtsgevolgen’. Inmiddels heeft de ontwikkeling naar meer responsiviteit bijvoorbeeld ook zijn beslag gekregen in de nieuwe jurisprudentielijn van de Afdeling Bestuursrechtspraak bij het ‘evenredigheidsbeginsel nieuwe stijl’ en bij de genoemde voorstellen voor herziening van de Awb in de Wet versterking waarborgfunctie Awb.³⁹

Hoewel strikt genomen bij bijzonder onderwijsinstellingen geen sprake is van overheden (deze gaan uit van privaatrechtelijke rechtspersonen), wordt de facto in voorprocedures, zoals bij openbare instellingen in het primair en voorgezet onderwijs (die veelal uitgaan van overheidsstichtingen) bij beslissingen die gaan over toelating en verwijdering van leerlingen, wel zoals hierboven beschreven feitelijk getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur. De ontwikkeling in het bestuursrecht zal daarom ongetwijfeld haar doorwerking ook doen gelden in het onderwijsrecht, zowel bij openbare als bijzondere instellingen, door de hele onderwijskolom. Bij leerlingen met een handicap of chronische ziekte zou daarenboven gesproken kunnen worden van een zekere specifieke positie, die ook noopt tot maatwerk. Wettelijk is in ieder geval vastgelegd dat er een positieve (inspannings)verplichting is voor instellingen om een specifieke, doeltreffende aanpassing in het onderwijs te realiseren om daarmee de individuele toegangsdrempel tot het onderwijs te verlagen (vgl. artikel 2 WGBH/CZ). Een dergelijke verplichting tot maatwerk hoort niet alleen in theorie te bestaan, maar dient ook waar nodig via adequate rechtsbescherming daadwerkelijk afgedwongen of getoetst te kunnen worden.

Een complexiteit daarbij is dat in het onderwijs veelal niet sprake is van een tweezijdige rechtsverhouding, tussen bijvoorbeeld de burger die een vergunning aanvraagt of een beroep doet op een toeslag, maar om een meerzijdige rechtsverhouding.⁴⁰ Een besluit dat een bevoegd gezag (schoolbestuur) van een instelling neemt jegens een leerling raakt niet alleen die leerling en de betrokken ouders, maar moet vaak ook worden afgewogen tegen de belangen van de bredere schoolgemeenschap; andere kinderen en docenten. Of een bepaalde beslissing of besluit tot bijvoorbeeld verwijdering van leerling geschikt, noodzakelijk en evenwichtig is zal daarom in een onderwijssetting niet alleen afgewogen kunnen worden met aandacht voor de gevolgen voor die individuele leerling, maar ook de belangen en gevolgen voor de school als zodanig wanneer de leerling niet verwijderd zou worden.⁴¹ Maatwerk zal daarom altijd in concrete geval gewogen moeten worden in het bredere belang of bijvoorbeeld sprake is van andere, zwaarder wegende belangen.⁴²

4.2. Afsluiting: de voordelen van een laagdrempelige, en wellicht meer eenvormige voorziening als vorm van ‘responsieve rechtsbescherming’ in het onderwijs

Het antwoord op de gestelde vraag bij de inleiding kan zijn dat de laagdrempelige en ingewerkte Geschillencommissie Passend Onderwijs op dit moment in grote mate voorziet in adequate rechtsbescherming voor ouders en kinderen die in een geschil raken met het schoolbestuur over de toegang tot passend onderwijs of het naleven van de zorgplicht bij de invulling daarvan. Ditzelfde geldt voor gevallen als het gaat om de verwijdering van de school. Het bindend maken van het oordeel van de GPO schept waarschijnlijk meer afstand, verslechtert de toegankelijkheid en daarmee waarschijnlijk ook de kans om tot oplossing te komen. De noodzaak en de proportionaliteit van een bindende arbitrageprocedure zijn niet gegeven. Een bijkomend juridisch argument is dat ouders niet gebonden kunnen worden aan een bindend advies dan na vrijwillig en ondubbelzinnig daarmee ingestemd te hebben.⁴³ Jansen heeft in dit kader gepleit dat een bindende uitspraak aan de orde zou kunnen zijn indien zowel ouders als schoolbestuur daarvoor kiezen. Een andere toekomstige categorie geschillen die zich mogelijk leent voor bindende beslechting door de GPO wordt gecreëerd wanneer de wetgever een zogeheten ‘casusregisseur’ zou willen invoeren als figuur: iemand die bij de GPO kan aankloppen om zodoende door de GPO te laten bepalen welke locatie een plaats voor het betreffende kind moet inruimen, en wie dat betaalt.⁴⁴

In de literatuur zijn eerder ook andere suggesties gedaan. Zo hebben Sperling en Wigger⁴⁵ ervoor gepleit dat elke school en elk samenwerkingsverband zich zou moeten aansluiten bij een faciliteit, op (bij voorkeur) landelijk niveau dan wel per bevoegd gezag of samenwerkingsverband. De faciliteit gaat na of er sprake is van een geschil of klacht en welke procedure er verder in gang moet worden gezet. Deze constructie kent gelijkenissen met het systeem zoals dat functioneert binnen instellingen voor MBO en HO. Studenten hoeven daar niet zelf te zoeken bij welk loket zij hun klacht, bezwaar of beroep binnen de instelling moeten neerleggen, maar de instelling is wettelijk verplicht een fysieke of online faciliteit in te richten. Die faciliteit moet vervolgens ervoor zorgen dat de klacht, beroep of bezwaar wordt doorgezonden naar het bevoegde orgaan.⁴⁶

Voorts stellen Sperling en Wigger voor dat elk bevoegd gezag en samenwerkingsverband verplicht is een adviescommissie in de zin van artikel 7:13 Awb in te stellen voor bezwaren tegen haar besluiten of beslissingen. Hun voorkeur gaat uit naar het wettelijk verplicht aansluiten bij één landelijke bezwaaradviescommissie en stellen voor de huidige GPO en de Landelijke Bezwaaradviescommissie Toelaatbaarheidsverklaring te fuseren. Eén landelijke commissie zou de uniformiteit en transparantie van uitspraken vergroot. Als sluitstuk raden zij aan één bevoegde geschilinstantie als onderdeel van de rechterlijke macht in het leven te roepen. Ook in die optiek ontstaan er parallellen met de rechtsbescherming van studenten in het MBO en HO, waar op dit moment voor alle bekostigde instellingen (ook de bijzondere) de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de eerste en enig appelinstantie optreedt voor het overgrote deel van de beslissingen die worden genomen.

Het nadeel van een landelijke bezwarencommissie kan echter zijn dat er (weer) een te grote afstand ontstaat en klachten of geschillen worden geattribueerd bij die commissie, terwijl juist de bedoeling zou moeten zijn om op een zo laag mogelijk en informeel niveau daadwerkelijk tot een oplossing te komen. Daarin verschilt de systematiek van het MBO en HO voor wat betreft de faciliteit; de bedoeling is daar om in eerste instantie binnen de instelling de klacht, bezwaar of beroep (na een schikkingsprocedure) op te lossen. Landelijke commissies zonder dat een interne eigen procedure daarvoor plaatsvindt kunnen in die zin mogelijk niet tegemoetkomen aan de beoogde doelstellingen om geschillen niet meer te formaliseren dan nodig. In die zin lijkt ook de lijn van de (vorige) minister verstandig om eerst andere instrumenten in te zetten om geschillen tussen ouders en school op te lossen en te voorkomen, zoals informatievoorziening en de inzet van zogenaamde onderwijsconsulenten die bemiddelen tussen ouders en school.⁴⁷ Een goede voorprocedure kan daarbij voorzien in behoefte aan maatwerk, en in de behoefte om in adviserende zin in de complexe en meervoudige onderwijsverhouding aanbevelingen te doen.

Eén onderwijsrechter – lees de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State- voor alle geschillen in het onderwijs gaat misschien te ver, maar zeker voor complexe geschillen bij leerlingen die te maken met passend onderwijs is voor te stellen dat er een specifiek voor die sector gegeven regeling komt, waarin samenhangende besluitvorming voorgeschreven wordt (vergelijk artikelen 3:19–3:29 Awb).⁴⁸ Ook is in de literatuur gesteld dat er een noodzaak is om tot eenduidige procesregels en procesrecht te komen.⁴⁹ Op dit moment wordt gewerkt met verschillende reglementen. Er kan gekeken worden naar art. 9:17–9:36 Awb, waarin de bevoegdheid en de procedure bij de Ombudsman is geregeld.

Leerlingen die passend onderwijs nodig hebben bevinden zich soms in een kwetsbare positie, en het ‘passend’ maken van het onderwijs vergt daarom soms ook een ingewikkeld arrangement dat vastgelegd moet worden in afspraken, die gemonitord en bijtijds aangepast moeten worden. Dat kan bijvoorbeeld betekenen dat een kind naar een andere school moet. Uiteraard heeft een dergelijk besluit impact op leven van het kind en de ouders. Zorgvuldigheid en motivering van zo’n besluit en een complexe afweging van belangen zijn dan aan de orde. Daarbij past een behoorlijke, maar ook laagdrempelige voorziening voor de oplossing van geschillen waarbij niet zozeer het doorhakken, maar eerder het ontwarren van een knoop wellicht meer is aangewezen. Een permanente commissie voor geschillen is mijns inziens daarom in ieder geval een onlosmakelijk onderdeel naar een meer responsieve én duurzame inkleding van het recht op onderwijs.

2.1 Regional cooperation and duty of care of school boards

The Appropriate Education Act took effect on August 1, 2014.¹² Its implementation was driven by both substantive and financial-economic reasons. On the one hand, there was a movement towards and obligation in international law to integrate students with disabilities as much as possible with students without disabilities under the umbrella of ‘inclusive education’. On the other hand, there were cost considerations for the government to introduce appropriate education: the costs for special education schools are multiples of the costs of regular schools, and increasing numbers of students were referred to special education.

Until 2014, the governing authority (school board) had relatively broad discretionary powers in its policy to admit or reject students. This resulted in parents sometimes having to make considerable efforts to get their child admitted or having to look for another school in cases of so-called ‘action helplessness’ (where the school claimed it could not provide the necessary care). This often concerned parents with a child in need of extra support. The current law reversed this obligation. The school board now has a duty of care. This means that the school where a student is enrolled has the task of finding a suitable school for the student with extra support needs, which the school itself cannot provide.¹³ This can be done by providing the child with support at the school itself or by referring the child to another school within the same region of the school partnership (samenwerkingsverband) where that support can be provided.¹⁴ Huisman and Zoontjens, in their report on learning rights, summarised it as follows: “The school partnership’s main task is to create a comprehensive offering of schools that can meet the wide variety of support needs of students (and their parents) in the region. Students with physical disabilities, autistic students, gifted students, students with behavioral or learning difficulties, or students who, for a specific social or cultural reason, require special attention in education (think of teenage mothers or Roma children) should be able to find a suitable place in education in their region. Given the diverse range of potential support needs, it is fitting to have a system of schools equipped to address them through a distribution of expertise and specialized services. The entire toolkit is designed with this goal in mind, ensuring that each student’s unique requirements can be effectively met”.¹⁵

The law imposes quite a few planning and policy obligations.¹⁶ For instance, the school must establish a school support profile (SSP) once every four years, which includes a description of the facilities provided at the school for students in need of extra support. Moreover, the school partnership must also establish a support plan at least once every four years. This plan must indicate the responsibilities of individual schools regarding the provision of appropriate education, what each school can offer as basic support (such as milder forms of disabilities such as dyslexia), and what falls under the responsibility of the school partnership (such as more severe forms of disabilities). Additionally, it allocates financial resources among the schools and establishes the procedure and criteria for the placement and re-placement of students in, respectively, schools for special primary education and special education. A prerequisite for placement in special primary education or (secondary) special education is the approval of the school partnership. In this case, the student receives a Declaration of Admissibility (hereinafter: DOA). If the governing body of the school where the student is enrolled intends to expel the student, it can only do so after ensuring that another school is willing to enroll the student.

For the guidance of the student in need of extra support, the governing body of the school establishes a Developmental Perspective. This document outlines the extent and manner in which a ‘tailor-made educational program’ is provided to the student. The mandatory components of the DP are laid out in the law and include the expected transition destination of the student, the justification of the expected transition destination of the student (including a presentation of the inhibiting and promoting factors), and a description of the support and guidance to be provided and – if applicable – deviations from the (regular) educational program. On the latter component, parents have the right of consent, or as described in the law: this component can be determined “after agreement has been reached between the competent authorities and the parents” (Article 40a, paragraph 2 of the Primary Education Act).

2.2 Legal protection through a specific committee and the role of the General Administrative Law Act (Awb)

Since August 1, 2014, a special committee has been ruling on disputes between parents and the governing bodies of primary education schools, secondary education schools, and (secondary) special education schools. These disputes pertain to matters such as the admission (or refusal thereof) of students requiring additional support, the expulsion of students (including those without support needs), and conflicts concerning the DP. The special committee, officially titled the Disputes Committee for Admission and Removal¹⁷ (commonly known as the Disputes Committee for Appropriate Education)¹⁸ or DCAE, is also competent to assess the need for extra support of enrolled students. Moreover, in cases of denied admission, the committee is mandated to find an alternative school willing to enroll the student or place the student on a waiting list. Upon request of the parents, the committee issues a judgment to the governing body within ten weeks, taking into account the school support profile and the support plan. In instances where a dispute is brought before the committee, and parents contest a decision regarding admission or rejection, the governing body refrains from making a decision on the objection until after the committee’s ruling. In the process of forming its judgment, the committee is bound by all relevant applicable legislation, including the Equal Treatment Act, on the grounds of disability or chronic illness (hereinafter: WGBH/CZ).

In this context, the Equal Treatment Act on the grounds of disability or chronic illness (WGBH/CZ) requires the admitting school to conduct a serious investigation into all its possibilities to admit the student with a disability, possibly having to make effective and reasonable adjustments. The rulings of the disputes committee are not binding. However, the governing body can only deviate from the committee’s judgement after careful consideration and reasoning.’¹⁹

As mentioned, a declaration or DOA is required for admission to special education.²⁰ The school’s governing body initiates the process by requesting the DOA from the school partnership. Both the school and parents retain the right to challenge the school partnership’s decision, with administrative legal protection serving as the foundation. It is established by law that this decision falls under the General Administrative Law Act (Awb).²¹

After the procedure at the DCAE, the options for legal protection available to parents may diverge. It must be emphasized once again that, generally speaking, legal protection in primary education is complex due to the distinction between public and private education. While in public education, administrative objections and appeals can be made against the admission, suspension, and expulsion of students, this is not the case in private education. For instance, if a student is expelled from a private school, following a legally regulated form of objection with the school board, the civil procedure in the civil court is available due to the private law nature of the legal relationship in private education, rather than recourse to the administrative court.²²

3.1 Assessment framework of the DCAE and evaluation of legal protection

Initially, the government resisted the establishment of a dedicated disputes commission when introducing appropriate education, arguing that existing mechanisms provided sufficient possibilities for conflict resolution, especially regarding admissions. These included the existing complaints procedure and the possibility of objection (with the governing body) in admission disputes, followed by recourse to the courts. The government expressed concerns that a national disputes committee would complicate the existing system of legal protection regarding admissions and raise issues of demarcation and jurisdiction with established procedures.²³ However, an amendment was introduced to accommodate a temporary disputes committee due to perceived demands for additional legal protection that parents could choose to use.²⁴ The document justifies this choice: “A temporary committee was chosen because an adequate system of legal protection exists. Especially in the initial period when appropriate education is introduced, the duty of care applies, and the regulations regarding expulsion are tightened, there is a need to be able to submit disputes to a disputes committee with specific expertise regarding students in need of extra support. The committee can provide guidance on the application of the new legal provisions in schools. Once everything has been sufficiently established, the temporary committee may be discontinued.”

The legal assessment by the DCAE, as well as the national objections committee that reviews decisions of admissions by schools constitutes, is in my opinion, an administrative assessment, although the DCAE judges both private and public schools. The DCAE places significant emphasis on meticulous procedures, requiring decision-making to be transparent and clearly articulated. Should further investigation be necessary, it must be conducted with precision and thoroughness. Furthermore, schools hold a coordinating role that cannot be delegated to others.²⁵ Bierkens and Zoontjens highlight in their 2018 study (thus more than four years after the introduction of appropriate education) that the DCAE weighs the duty of care of the school against a sometimes uncooperative attitude of parents in its judgments. “In such a case, the DCAE particularly assesses whether the school board has fulfilled its obligations, which means whether it has made sufficient efforts or conducted research to provide appropriate education, whether it has engaged in adequate consultation with parents, and whether it has found another suitable school willing to admit the student. If so, the duty of care for appropriate education no longer rests with the school board, but it can be argued that it shifts to the parents.”²⁶

They note that the rights of parents have been expanded, but in some respects, the law still does not provide ‘appropriate’ education because when the competent authority has met the requirements of care and investigation, the responsibility for the student’s schooling shifts to the parents and no longer (in the form of the duty of care) rests with the school of enrollment. The outcome of a procedure at the DCAE may be that after a judgment, the child no longer attends school, and the relationship between parents and the school deteriorates.²⁷

The evaluation of appropriate education in 2020 shows that parents are generally satisfied with the appropriate education system. However, part of the parents surveyed in the evaluation still express uncertainties, particularly regarding the extent of the duty of care. Furthermore, the legislative evaluation highlights the need for improvements in legal protection.²⁸

Various mechanisms exist to safeguard the rights of parents, spanning from the general complaints procedure to specialized bodies like the Disputes Committee for Appropriate Education, the Netherlands Institute for Human Rights, and recourse to administrative or civil courts. Collaborative partnerships have their own complaints procedure. The number of complaints and disputes is increasing, which is in line with an overall rise in the number of legal proceedings in education.²⁹ There can be a convergence of procedures; for example, a student may be expelled and referred to special education,³⁰ but as described above, a DOA (declaration of admissibility) is required for that, whereby the school and parents can lodge an administrative appeal with the collaboration association against the decision of the collaboration association (it is an Awb decision). At the same time, the parent can also challenge the student’s expulsion at the DCAE. These procedures have different criteria and can thus have different outcomes. However, they (often) concern the same case. Another point indicating a certain vulnerability of parents – in terms of legal protection – is the fact that collaboration associations and schools handle the drafting of an Developmental Perspective differently. The evaluation research on the implementation of appropriate education indicates that parents do not always have the same opportunity to formally agree to a support offer or to lodge objections against it.³¹

The role of the DCAE is twofold.³² On the one hand, it serves an advisory function before the competent authority makes a final decision, and on the other hand, the DCAE sometimes acts as a dispute resolver. In this regard, the DCAE plays a role similar to that of an external advisory committee acting independently of the administrative body, similar to an advisory committee referred to in Article 7:13 of the Awb. The DCAE’s judgment has the status of advice aimed at administrative reconsideration and is not binding in nature.

3.2 Binding judgment of the DCAE?

There are plans to make these judgments (partially) binding. The reasons for this, as indicated by the minister, are that school boards do not always disclose to parents and the DCAE what decision has been made after receiving the advice, or they deviate from the advice without providing reasons.³³ In a policy document, it was announced that the DCAE would be established as a permanent provision and that the (legal) possibilities for students to appeal to the DCAE would be explored.³⁴ In a subsequent letter, the minister indicated that, for the time being, priorities would be set on other matters that also concern the position of parents but are more focused on support and information provision.³⁵ In October 2023, the bill ‘Strengthening the position of parents and students in appropriate education’ was introduced. Indeed, it includes the obligation for school partnerships to establish parent and youth support centers that inform and support parents and students regarding appropriate education. Furthermore, the bill mandates that students be given a voice in shaping their individual educational plans. However, it does not include provisions for binding school boards to the judgments of the DCAE.³⁶

In the literature, various question marks have been raised about the option to make the judgements of the DCAE binding. For instance, Jansen contends that the imposition of a binding judgement may overshadow the existing attributes of the DCAE, carrying the risk of formalization and juridification. This could potentially undermine the effectiveness in cases where the DCAE operates in a low-threshold and solution-oriented manner before a formal dispute arises.³⁷

The DCAE itself states in a letter to the minister that in most cases, the judgement is followed, and only exceptionally, it is not.³⁸ Both the necessity and the feasibility of binding judgements present significant considerations. The complexity of a case means that judgement cannot always be framed using the SMART method (specific, measurable, acceptable, realistic, and time-bound). Finally, added to this is the low threshold that now applies to admissibility; the DCAE now takes the actual situation as the starting point. Even if a student has not yet been formally and legally removed but is no longer allowed to attend school, the committee will declare itself competent. This is no longer possible in the event of a form of arbitration, as a formal decision would then be required. The DCAE may see an expansion in its role in cases that have reached an impasse: when ‘decisive authority’ is necessary in situations where parents, the school, and the school partnerships fail to reach a resolution, but the parents do not approach the DCAE themselves, resulting in the child being absent from school.³⁹

4.1 Responsive administrative law, responsive education law?

The introduction of this contribution referred to the proposed Law strengthening the safeguard function of the General Administrative Law (Awb) and the development towards responsive administrative law mentioned therein. The report by Schuurmans et al. titled ‘Tailored Administrative Law’⁴⁰ previously addressed this broader development, both nationally and internationally. The report argues that the development towards responsive law is also a legal obligation that can be seen in the evolution of human rights protection. The authors point to the judgments of the European Court of Human Rights (ECHR), which increasingly take a procedural approach: national authorities must demonstrate that they have made sufficient efforts for that individual assessment. Furthermore, they argue that “particularization (maatwerk) is particularly demanded when a human right is fundamentally affected, there are significant interests at stake for the individual, and for vulnerable persons”.⁴¹

One aspect of this is that principles of good governance play a greater role, particularly in matters of legal protection. Within this framework, the objection phase, characterized by its obligation to reconsider, provides extensive possibilities for tailored solutions and individualized responses. Procedural norms, according to Schuurmans et al., deserve a revaluation because they encourage administrative bodies to shape procedures carefully, ensuring that values such as voice, consideration, and explanation are safeguarded. Hearing requirements should focus less on the needs of the administration and more on the needs of the citizen. Thus, the possibility to ‘remove adverse consequences’ (Article 4:12 Awb) should be used more responsively, in the sense of paying attention to the consequences on someone’s position, not just the legal consequences. Meanwhile, the trend towards more responsiveness has also been reflected in, for example, the new line of jurisprudence from the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State regarding the principle of proportionality and in the aforementioned proposals for revision of the Awb (Web).⁴²

While private schools are not technically public authorities (they assume legal persons under private law), in practice, they operate similarly to public institutions in primary and secondary education. Therefore, decisions regarding student admission and removal are effectively assessed according to the principles of good administration, as outlined above. Thus, the developments in administrative law will undoubtedly also have an impact on education law, both in public and private institutions. Moreover, for students with disabilities or chronic illnesses, there is a distinct need for tailored solutions to accommodate their unique circumstances. Legally, it is firmly established that institutions bear a positive obligation to enact specific and effective adjustments in education, aiming to mitigate individual barriers to access (cf. Article 2 WGBH/CZ). This obligation for customization should not only exist in theory but should also be enforceable or testable where necessary through adequate legal protection.

A complex point in this regard is that there is often not a bilateral legal relationship in education, such as the one that exists between a citizen and government, when the former applies for a permit or claims a subsidy. Rather, education consists of multi-party legal relationships.⁴³ A decision made by a school board towards a student not only affects that student and the involved parents but often also needs to be balanced against the interests of the broader school community, other children, and teachers. Whether a particular decision or action, such as the removal of a student, is suitable, necessary, and balanced must therefore be assessed in an educational setting, considering not only the consequences for that individual student but also the interests and consequences for the school as a whole if the student were not to be removed.⁴⁴ Customization or case-tailored decisions or actions will, therefore, always need to be weighed in each specific case, considering the broader interest or whether there are other, more significant interests at stake.⁴⁵

4.2 Conclusion: the benefits of an accessible and perhaps more uniform provision as a form of ‘responsive legal protection’ in education

The answer to the question posed in the introduction may be that the accessible and well-established Disputes Committee for Appropriate Education (DCAE) currently largely provides adequate legal protection for parents and children who are in dispute with the school board regarding access to special education or the fulfillment of the duty of care in its provision. The same applies in cases of expulsion of students. Making the DCAE’s judgment binding would likely create more distance, impair accessibility, and thus likely reduce the chance of reaching a solution. The necessity and proportionality of a binding arbitration procedure are not given. An additional legal argument is that parents cannot be bound by a binding advice unless they voluntarily and unequivocally agree to it.⁴⁶ In this context, Jansen has argued that a binding decision could be appropriate if both parents and the school board choose it. Another future category of disputes that may be suitable for binding resolution by the DCAE is created when the legislator wishes to introduce a so-called ‘case manager’, who can approach the DCAE to determine which location should accommodate the child in question and who pays for it.⁴⁷

In the literature, alternative proposals have been put forward. For instance, Sperling and Wigger⁴⁸ have advocated for each school and each school partnership to affiliate with a facility, preferably at a national level or per authority or school partnership. The facility assesses whether there is a dispute or complaint and determines which procedure should be initiated. This model mirrors the existing framework within vocational and higher education institutions, where students are not burdened with the task of identifying the appropriate office for lodging complaints, objections, or appeals. Instead, the institution is mandated by law to establish a physical or online facility for this purpose, ensuring that the complaint, appeal, or objection is forwarded to the relevant authority.⁴⁹

Furthermore, Sperling and Wigger propose that each school board and school partnership is obligated to establish an advisory committee within the meaning of Article 7:13 of the General Administrative Law Act (Awb) for objections against decisions. Their preference is for a legal obligation to join a single national objection advisory committee, and they suggest merging the current DCAE with the National Advisory Committee on Objections against Admissibility Statements. A single national committee would enhance the uniformity and transparency of rulings. Furthermore, they propose the creation of a singular competent dispute resolution entity integrated within the judiciary system. This suggestion draws parallels with the legal safeguards provided to students in vocational and higher education. Presently, across all funded higher education institutions the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State stands as the primary and exclusive appellate authority for the vast majority of decisions rendered.

However, a potential drawback of implementing a national objection committee is the risk of reintroducing excessive distance between stakeholders. It runs the risk of attributing all complaints or disputes to this centralized committee, whereas the primary aim should be to foster resolution at the most immediate and informal level possible. This is where the system differs from higher education (MBO and HO) as far as the facility is concerned; the intention here is to resolve the complaint, objection or appeal (after a settlement procedure) initially within the institution. National commissions lacking an internal procedure tailored for this purpose may struggle to fulfill the intended objectives of minimizing formalization in disputes to the necessary extent. In this context, the approach taken by the previous minister seems sensible, prioritizing the utilization of alternative tools to address and mitigate conflicts between parents and schools. These include strategies such as providing comprehensive information and employing education consultants who specialize in mediating disputes between parents and educational institutions.⁵⁰ A well-structured pre-procedure holds the potential to address the imperative for customization and offer advisory recommendations within the intricate web of educational relationships characterized by their complexity and multiplicity.

While having a single education judge – such as the Administrative Jurisdiction Division of the Council of State – oversee all disputes in education might be overly ambitious, it could be argued that a tailored regulation for this sector, particularly for intricate disputes involving students with special educational needs, is warranted. Such a regulation would prescribe cohesive decision-making processes (cf. Articles 3:19–3:29 Awb).⁵¹ Moreover, scholarly discourse highlights the imperative of establishing uniform procedural rules and laws.⁵² Presently, disparate regulations are in use. Consideration could be given to Articles 9:17-9:36 of the General Administrative Law Act, which delineate the authority and procedures governing the Ombudsman.

Students in need of special education are sometimes in a vulnerable position, and making education ‘appropriate’ for them sometimes requires a complex arrangement that must be documented in agreements, monitored, and adjusted in a timely manner. Such adjustments may entail transferring a child to a different school, impacting both the child’s and the parents’ lives significantly. Thus, careful deliberation and justification of such decisions, alongside a nuanced balancing of interests, become imperative. This underscores the necessity for a proper yet accessible dispute resolution mechanism that prioritizes untangling complexities over hastening resolutions. Consequently, I believe a permanent dispute resolution commission is a vital element in fostering a more responsive and sustainable framework for upholding the right to education.