1. Inleiding
Waartoe is het recht op aarde? Het lijkt een vraag die in een ver verleden al is beantwoord. ‘Whatsoever therefore is consequent to a time of Warre, where every man is Enemy to every man; the same is consequent to the time, wherein men live without other security, than what their own strength, and their own invention shall furnish them withall.’ Het citaat is afkomstig van Thomas Hobbes (1588–1679) die het zogenaamde social contract zag als oplossing om aan deze nare toestand (‘A war of every Man against every Man’) te ontkomen. In deze bijdrage zal ik betogen dat het geen toeval is dat Pieter Omzigts partij en boek de term ‘Nieuw Sociaal Contract’ gebruiken. In een wereld zonder recht, heerst het recht van de sterkste. Daarmee wordt traditioneel de fysiek sterkste partij bedoeld. Maar er valt veel voor te zeggen dat in het huidige rechtssysteem ook het recht van de sterkste geldt, maar dan dat van de financieel sterkste partij. Ik wil dat graag substantiëren met een aantal voorbeelden uit mijn eigen rechtsgebied, het privaatrecht (par. 2) die ik in par 3 en 4 nader analyseer. Daarna doe ik een voorstel voor oplossingsrichtingen (par. 5), gevolgd door een korte conclusie (par. 6).
2. Voorbeelden
Voorbeeld 1: Mededeling bij cessie
Na heel lang wikken en wegen werd in 1992 een nieuw vermogensrecht ingevoerd in Nederland. Boeken 3, 5 en 6 van het Burgerlijk Wetboek, de kern van het vermogensrecht, werden daarmee in overeenstemming gebracht met het zorgvuldige werk van de Leidse hoogleraar prof. Eduard M. Meijers (1880–1954). De wetgever is daarbij (met excuses voor het cliché) niet over één nacht ijs gegaan. Meijers was al in 1947 aangesteld om een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen en diende zijn ontwerp in 1954 in. Daarna heeft het dus nog bijna 40 jaar geduurd voordat het ontwerp eindelijk tot wet werd verheven en in werking was getreden.
Een van de kernpunten van het nieuwe vermogensrecht was de introductie van de mededelingseis bij cessie. Cessie is de overdracht van een vordering. Wanneer A als verkoper een vordering op koper B heeft tot voldoening van de koopprijs, kan die vordering in beginsel door A worden overgedragen aan C, die na de cessie de nieuwe schuldeiser van de vordering is. De term cessie wordt zowel gebruikt voor de overdracht als voor de daarvoor noodzakelijke levering. Meijers trok met de invoering van de verplichte mededeling aan de debiteur van de vordering ten strijde tegen de figuur van fiduciaire cessie, waarbij partijen bij vorderingsrechten in plaats van verpanding, de stille cessie gebruikten als er vorderingen in zekerheid moesten worden gegeven. Pandrecht is het meest voor de hand liggende recht voor wie een vordering in zekerheid wil geven, het is immers een zekerheidsrecht, maar onder het voor 1992 geldende recht was die figuur ‘tot de marges van het vermogensrecht verbannen’.1 Dat kwam doordat voor een rechtsgeldige verpanding van vorderingen mededeling aan de debiteur van die vordering vereist was. Dat vonden partijen meestal lastig en ongewenst en omdat voor cessie (overdracht) van vorderingen juist geen mededeling werd vereist, namen zij hun toevlucht tot die rechtsfiguur. De fiduciaire zekerheidscessie werd geboren en de Hoge Raad vond het goed (HR 25 januari 1929, NJ 1929/616 m.nt. P. Scholten (Bierbrouwerij)). Maar Meijers was veel minder gecharmeerd van die figuur. Hij vond dat partijen een zekerheidsrecht (pandrecht dus) moesten gebruiken in plaats van fiduciaire eigendom en om die reden nam hij het mededelingsvereiste bij cessie in zijn ontwerp op: voor cessie van een vordering volstond niet langer de cessie-akte. Er moest ook mededeling van die akte worden gedaan aan de debiteur van de vordering. Meijers complementeerde een en ander met het zogenaamde fiduciaverbod van art. 3:84 lid 3 BW waarin werd bepaald dat een overdracht met als doel zekerheid, geen geldige titel voor overdracht opleverde.
Al gauw na invoering (en eigenlijk al daarvoor) werd duidelijk dat de financieringspraktijk, daaronder versta ik hier banken en andere financiële instellingen, vaak bijgestaan door advocaten die (tegenwoordig) bovengemiddeld vaak kantoorhouden op of rond de Amsterdamse Zuidas, veel minder gecharmeerd was van deze wetswijziging. Bepaalde financiële transacties zouden onnodig gehinderd worden door de nieuwe wet. Financieringsvormen zoals de sale- en leaseback zouden bijvoorbeeld onnodig worden bemoeilijkt door het fiduciaverbod. De Hoge Raad ging al snel gedeeltelijk in die kritiek mee door in het beruchte Sogelease-arrest (HR 19 mei 1995, NJ 1996/119, m.nt. W.M. Kleijn (Keereweer/Sogelease)) het fiduciaverbod van zijn ergste angels te ontdoen. In de literatuur kwam (met name vanaf de Zuidas) een grote stroom betogen op gang om de wet op een aantal punten aan te passen aan de eisen van die financieringspraktijk.2 In 2004 werd het nog spiksplinternieuwe Burgerlijk Wetboek al weer gewijzigd om aan de eisen van de financieringspraktijk tegemoet te komen door cessie zonder mededeling aan de debiteur mogelijk te maken. Op die manier kon worden voorkomen dat in het kader van bijvoorbeeld securitization-transacties waarbij grote hoeveelheden door hypotheek gedekte vorderingen worden overgedragen aan een special purpose verhicle dat zich financiert door middel van obligatie-uitgiftes,3 aan duizenden debiteuren mededeling moest worden gedaan van de cessie van hun schuld. Saillant detail bij dit alles is dat het juist deze securitization-transactions zijn die hebben bijgedragen aan de ernst en omvang van de financiële crisis van 2008.4 Die crisis is op zichzelf een voorbeeld van hoe het recht van de sterkste heerst: banken, die door onverantwoord gedrag dreigden kopje onder te gaan werden met belastinggeld gered. Mensen die ten gevolge van de financiële crisis hun baan verloren of anderszins in de problemen kwamen, konden op veel minder steun rekenen.5
En de afschaffing van het mededelingsvereiste bij cessie is niet het enige voorbeeld in het privaatrecht waarbij kapitaalkrachtige, machtige partijen het voor elkaar hebben gekregen de wetgever te beïnvloeden. Een ander goed voorbeeld is de Wet opheffing verpandingsverboden6 die beoogt om de zekerheid van banken op vorderingen verder uit te breiden door contractuele bedingen die cessie en verpanding verbieden ‘nietig’ te verklaren. Opnieuw gaat het daarbij om een forse ingreep in (de structuur van) het door Meijers ontworpen Burgerlijk Wetboek waarvan vooral de partijen die het wetsvoorstel hebben gepromoot voordeel zullen hebben.7
Voorbeeld 2: UPC vs. De natuurlijke persoon met schulden
Toen ik zelf als advocaat nabij de Zuidas werkzaam was werkte ik bij een echt Zuidas kantoor dat geografisch echter net buiten dat eilandje van dure spiegelpaleizen was gelegen, heb ik meegewerkt aan een aantal herstructureringstransacties. De grootste daarvan was die van kabelaar UPC (inmiddels opgegaan in Ziggo). Een van de uitdagingen daarbij was dat algemeen werd aangenomen dat de surseance van betaling eigenlijk niet bijzonder effectief was om bedrijven die op zichzelf gezond waren, maar onder een zware schuldenlast gebukt gingen, te herstructureren. Maar met een groot team van toegewijde, gespecialiseerde en creatieve, internationale adviseurs is UPC succesvol door een Nederlandse surseance-procedure en een Amerikaanse Chapter 11 procedure geloodst. Dat was zonder al die kostbare adviseurs nooit gelukt. Naast UPC werden ook onder meer Versatel en GTS op deze wijze geherstructureerd.
Voorbeeld 3: WHOA vs. Wsnp
De herstructurering van UPC was uitdagend. Om die reden ontstond al snel een lobby vanuit (met name) de Zuidas-advocatuur om aan het Nederlandse recht een herstructureringsinstrument toe te voegen waarmee dat soort transacties eenvoudiger zou worden gemaakt en waarbij er meer zekerheid zou kunnen worden geboden aan de te herstructureren bedrijven (deal certainty). Een en ander heeft er uiteindelijk toe geleid dat aan de Faillissementswet een aantal artikelen is toegevoegd (art. 369–387). Die artikelen behelzen de zogenaamde Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) en zien erop aan de hierboven genoemde bezwaren tegemoet te komen. Zij zorgen ervoor dat bedrijven, maar niet natuurlijke personen (!), op een relatief eenvoudige en snelle manier van hun schulden af kunnen komen.
3. Wat laten deze voorbeelden zien?
Uiteraard zijn bovengenoemde voorbeelden enigszins gechargeerd gepresenteerd. Het gaat vermoedelijk te ver om te stellen dat rijke, machtige partijen zoals banken ongelimiteerd bij de wetgever kunnen aankloppen om hun wensen tot wet verheven te krijgen, terwijl mensen zonder geld voortdurend het nakijken hebben omdat niemand naar ze omkijkt. De recente verkorting van de duur van de schuldsaneringsregeling (Wsnp, art. 284 e.v. Fw) van 36 naar 18 maanden is een goed voorbeeld van de wetgever die juist opkomt voor de belangen van de financieel zwakkere partij en er is ruime politieke aandacht voor schuldenproblematiek en armoedebestrijding. Het is zelfs een van de speerpunten van het inmiddels demissionaire kabinet. Bovendien is met de invloed die de financiële wereld soms op wetgeving lijkt te hebben nog niet gezegd dat die wetgeving per definitie niet deugt. De mogelijkheid vorderingen eenvoudig(er) over te dragen (door introductie van de mogelijkheid van cessie zonder mededeling aan de debiteur van de vordering) kan allerlei economische voordelen hebben. Voor een effectieve herstructureringsprocedure geldt hetzelfde. Bovendien zal het niet moeilijk zijn om ook in het Burgerlijk Wetboek allerlei bepalingen aan te wijzen die er juist op zijn gericht de zwakkere partij tegemoet te komen.
Maar ondertussen blijft het wel zo dat het voor banken heel wat gemakkelijker is om bijvoorbeeld proefprocedures bij de Hoge Raad te voeren en hun voorstellen onder de aandacht van de wetgever te brengen dan voor die mensen met schulden en weinig financiële armslag. Arme mensen hebben bovendien over het algemeen geen mogelijkheid hun standpunten kracht te doen bijzetten door Zuidas-advocaten in het WPNR, NTHR, TvI of andere gerenommeerde, juridische tijdschriften. Zij missen ook de mogelijkheid om zich, als zij met problematische schulden te kampen krijgen, te laten bijstaan door een toegewijd team van Zuidas-advocaten een mogelijkheid die UPC bijvoorbeeld wel had. In die zin heerst in het privaatrecht wel degelijk het recht van de sterkste.
Wanneer ik voorstellen doe om het herstructureren van natuurlijke personen gemakkelijker te maken,8 stuit dat regelmatig op de nodige scepsis. Moet je je niet afvragen waar die schulden vandaan komen? Hebben mensen het misschien vooral aan zichzelf te wijten dat ze in een dergelijke situatie terecht zijn gekomen? In de volgende paragraaf ga ik kort in op de redenen waarom ik deze kritiek fundamenteel onjuist vind.
4. Kwetsbaren en kwetsbaarheden in het bestuursrecht
De vraag in hoeverre de (financieel) zwakkere partij door het recht in het bijzonder beschermd moet worden, is een politieke. Aan iedere rechtsregel ligt uiteindelijk een politieke keuze ten grondslag, ook al raakt dat, vooral in het privaatrecht soms een beetje op de achtergrond doordat rechtsregels worden gepresenteerd als een soort natuurrechtelijke staat van zijn. Een ‘vlot lopend handelsverkeer’, of een ‘soepel financieringsverkeer’ en in het kielzog daarvan een ‘gezonde economie’ of optimale ‘rechtseconomische efficiency’, lijken doestellingen waarmee je het eigenlijk niet oneens kunt zijn. Het recht op eigendom wordt zelfs als grondrecht beschouwd (art. 1 EP EVRM). Daar komt onder invloed van het meritocratische denken, dat lange tijd dominant is geweest (en dat misschien nog steeds wel is), de gedachte bij dat iedereen min of meer in staat is om door hard werken en voldoende inzet armoede te voorkomen.9 Inmiddels daalt echter steeds meer het besef in dat die gedachte niet in overeenstemming is met de werkelijkheid. Het recente rapport van het SCP over sociale ongelijkheid laat, in tegendeel, juist zien dat er groepen zijn die door pech, toeval veel minder goed bedeeld zijn als het om talenten gaat en dus ook veel minder kansen hebben om de wereld naar hun hand te zetten.10 Overtuigend is ook het boek van Harvard professor Michael J. Sandel over de tekortkomingen van het meritocratisch denken.11
De gedachte dat iemand die het goed heeft (rijk is) dat vooral aan eigen verdienste te danken heeft en iemand die arm is dat vooral aan zichzelf heeft te wijten spreekt mij om nog een andere reden niet aan. Het doet denken aan bepaalde stromingen waarmee Jezus het zo’n 2000 jaar geleden voortdurend aan de stok kreeg. Stromingen die vonden dat als je ziek was, dat een teken was dat je uit Gods genade was gevallen. Dat je een zondaar was. En dat dat vooral jouw probleem was. De gezonden keken weg, zoals wij nu soms geneigd zijn om weg te kijken bij de kwetsbaren van deze tijd. Jezus’ boodschap hield vooral in dat wij uiteindelijk allemaal bij gratie van de genade leven en dat de houding ten opzichte van iemand die ziek of arm is, er een van medelijden zou moeten zijn, in het volle besef dat jijzelf evengoed in die situatie had kunnen zitten. Of je dat inzicht nu op het evangelie baseert of op een humanistische levensvisie doet er uiteindelijk weinig toe. In beide gevallen volgt de conclusie dat wegkijken geen optie is. En dat wij, als juristen, juist een extra verantwoordelijkheid hebben om kwetsbaarheden weg te nemen en de (financieel) zwaksten zo veel als mogelijk te helpen. Er is trouwens ook nog een veel cynischere reden om dat te doen. Wanneer er voor de zwakkeren in een samenleving geen hoop meer is, neemt het risico op gewelddadige revolutie, die uiteraard niet in het belang is van de sterkeren in de samenleving, toe. Wie mij op dit punt kan volgen, zal zich wellicht ook kunnen vinden in een aantal aanbevelingen die ik in alle bescheidenheid aan mijn bestuursrechtelijke collega’s zou willen doen voor hervormingen in het bestuursrecht die zouden kunnen bijdragen aan het wegnemen van een aantal kwetsbaarheden.
5. Hervormingen
Een van de belangrijkste functies van het recht is om kwetsbare deelnemers aan de samenleving een extra schild te bieden. Financieel zwakke mensen zijn vaak ook de mensen die in het bestuursrecht veel met de overheid te maken krijgen. Zij zijn meer afhankelijk van toeslagen dan rijkere mensen, hebben ook op andere terreinen vaker hulp van de overheid nodig en hebben meestal niet de gelegenheid zich te laten bijstaan door (juridische) adviseurs.12 Het recht heeft weliswaar de potentie om de emancipatie te bewerkstelligen, maar slaagt daar onvoldoende in als het om de financieel zwakkere partij gaat. Dat betekent dat er iets zal moeten veranderen. Ik heb, om in het jargon van het bestuursrecht te blijven en geïnspireerd op mijn ervaringen in het privaatrecht, vier voorstellen voor nieuwe algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wellicht kunnen de hier genoemde beginselen zelfs (deels) worden ondergebracht bij bestaande beginselen van behoorlijk bestuur.
(i). Beginsel van equality of arms
Het grootste probleem van kwetsbare mensen in de samenleving is dat zij vaak een ongelijke strijd voeren als zij met de overheid in aanraking komen. Regelingen zijn ingewikkeld en niet altijd eenvoudig te doorgronden. Fouten zijn gemakkelijk gemaakt. De overheid is altijd de krachtigere partij. In het strafrecht leidt dat inzicht tot het toewijzen van een advocaat aan een verdachte. Waarom in het bestuursrecht (en het civiele recht) niet? Een goede advocaat zorgt ervoor dat de burger in een veel minder kwetsbare positie komt te staan.
Dat kost geld. In de eerste plaats moeten er meer sociale advocaten komen. Daar ligt trouwens ook een verantwoordelijkheid voor universiteiten, die meer aandacht moeten besteden aan de sociale advocatuur en de specifieke vakken die nodig zijn om daarin later werkzaam te kunnen zijn. Op de sociale advocatuur is echter juist bezuinigd de afgelopen jaren. Maar er zijn ook andere oplossingen. Zou het niet mooi zijn wanneer de Landsadvocaat, bij uitstek de expert op bestuursrechtelijk terrein, ook zo af en toe eens een burger zou bijstaan in een procedure tegen de overheid? En wanneer diezelfde Landsadvocaat in het kader van maatschappelijk ondernemen een helpdesk zou inrichten om mensen die de weg kwijt (dreigen) raken te helpen? In de advocatuur wordt vaak aangenomen dat een arbeidsrechtadvocaat haar talenten alleen ten volle kan ontplooien wanneer zij zowel werkgevers als werknemers bijstaat. Geldt voor een bestuursrechtadvocaat niet hetzelfde?
En waarom zouden niet ook andere topadvocaten en juridische en financieel adviseurs (accountants, belastingdeskundigen, etc.) hun deuren open kunnen zetten voor kwetsbare burgers? Noblesse oblige, heette dat vroeger. Toegang tot goede adviseurs zou bovendien kunnen bijdragen aan het wegnemen van althans een deel van de scepsis die veel mensen tegenwoordig ten opzichte van de overheid en de ‘elites’ hebben. Wanneer mensen die het slachtoffer zijn geworden van de toeslagenaffaire in een vroeg stadium zouden zijn bijgestaan door de Landsadvocaat, door Stibbe, door De Brauw, Blackstone Westbroek door Allen & Overy, NautaDutilh of door een van die andere juridische topkantoren, was het nooit zo ver gekomen. Het argument dat dergelijke kantoren de expertise missen gaat maar ten dele op. De mensen die bij dit soort kantoren werken zijn in staat zich ook voor hun nieuwe rechtsgebieden in korte tijd eigen te maken. En ook in de gewone praktijk van dit soort kantoren moeten voortdurend innovatieve, nieuwe oplossingen worden gezocht. Een groter probleem is dat banken en misschien ook overheden soms een toezegging verlangen dat het relevante kantoor niet tegen hen zal optreden, als voorwaarde voor het toewijzen van zaken. Dergelijke toezeggingen zouden niet gevraagd moeten worden. Ze getuigen van angst en suggereren dat er iets te verbergen zou zijn. Bedrijven en overheden die fatsoenlijk handelen, hebben een dergelijke toezegging van hun advocaat nergens voor nodig. Ronduit hoopgevend in dit verband is het recente initiatief van De Brauw Blackstone Westbroek dat zich gaat inzetten op het terrein van het sociale huurrecht.13 Laat dit mooie initiatief het beginpunt zijn van een trend.
Bestuursrechtelijk zou dit tot uitdrukking kunnen komen in het beginsel van equality of arms. De rechter zou kunnen toetsen of de kwetsbare burger in alle fasen van de interactie met het bestuursorgaan, voldoende in de gelegenheid is gesteld in een juridisch vergelijkbare positie te komen als het bestuursorgaan dat zij tegenover zich treft. En of het bestuursorgaan voldoende heeft gedaan om de burger daarbij, zo nodig, te helpen. Zo niet, dan handelt het bestuursorgaan in strijd met het beginsel van equality of arms en kan de rechter daaraan het gevolg verbinden dat de besluitvorming over moet waarbij alsnog gehoor wordt gegeven aan dit beginsel.
(ii). Beginsel van coulance
Bestuursrechtelijke regelgeving is vaak complex. Voor het aanvragen van een toeslag (en het maken van een inschatting of je daar recht op hebt) zijn niet alleen bepaalde juridische vaardigheden van belang, maar ook digitale vaardigheden en het vermogen om al die ambtelijke taal te begrijpen. Fouten zijn snel gemaakt. En het iets te lang laten doorlopen van een toeslag is natuurlijk verkeerd, maar begrijpelijker wanneer je met je drie kinderen uit je huis dreigt gezet te worden, dan wanneer zoiets slechts een hoogst theoretische mogelijkheid is. Een en ander zou aanleiding kunnen zijn voor het beginsel van coulance. De gedachte dat het bestuursorgaan niet direct in de fraudebestrijdingsmodus moet schieten wanneer er eens een fout wordt gemaakt, zeker wanneer de kwetsbare burger geen beschikking had over (juridische) bijstand. Toepassing van dit beginsel zou leiden tot ruime mogelijkheden fouten te herstellen. En tot het toepassen van het ‘voordeel-van-de-twijfelbeginsel’.
Ik pas dat beginsel zelf soms ook toe. Wanneer al mijn studenten een vraag tijdens het tentamen verkeerd hebben beantwoord, zijn die studenten niet dom of lui, maar heb ik de stof waarschijnlijk niet goed uitgelegd. Of de vraag onduidelijk geformuleerd. Een dergelijke vraag telt dan niet mee.
(iii). Verbod op onnodige complexiteit
Samenhangend met het voorgaande zou er een beginsel van behoorlijk bestuur moeten komen dat onnodige complexiteit verbiedt. Dat geldt zowel voor de regelgeving zelf als voor besluiten. Het kan worden toegepast op digitale processen waarmee toeslagen worden aangevraagd en op de wijze waarop bezwaar tegen besluiten kan worden ingesteld en de toegankelijkheid van gegevens hoe dat precies moet. De samenleving is zeer complex, om nog maar eens een cliché van stal te halen.14 Maar dat is geen excuus om regelgeving waarvan kwetsbare mensen afhankelijk zijn, ook maar complex te maken. Dat vergt extra inspanning van het bestuursorgaan. Het is veel gemakkelijker een complexe regeling op te tuigen dan heldere, eenvoudige regels. Maar dat is geen excuus.
(iv). Beginsel van de bereikbare overheid
De burger die het aan de stok krijgt met een bestuursorgaan herkent zich nog veel te vaak in de wereld die Kafka in zijn beroemde roman Het Slot beschrijft. Het Slot is groot, machtig ver weg en vooral voor altijd onbereikbaar. Het beginsel van bereikbaarheid brengt mee dat een bestuursorgaan altijd de gelegenheid moet bieden om persoonlijk te woord te worden gestaan. Als de digitale weg de enige weg is en de overheid zich ook telefonisch onbereikbaar houdt, draagt dat bij aan gevoelens van machteloosheid. Het is daarbij uiteraard van belang dat de persoon die de telefoon opneemt over voldoende expertise beschikt om problemen op te lossen, althans de burger naar het juiste loket door te leiden waar het probleem kan worden opgelost. Wie kent uit zijn eigen leven niet de frustratie die het soms kost om een krantenabonnement opgezegd te krijgen, of om iemand van de telecommunicatiemaatschappij aan de lijn te krijgen (stel je vraag aan onze virtuele assistent, meestal een programmaatje dat bewijst dat angst over al het al te slim worden van AI voorlopig ongegrond is). Wanneer het gaat om de overheid die een ongunstig besluit neemt of weigert een gunstig besluit te nemen, zou het niet acceptabel moeten zijn dat die overheid zichzelf onbereikbaar maakt, zeker niet wanneer er voor de burger relatief veel afhangt van zo’n besluit. Besluitvorming in strijd met dit beginsel tot stand gekomen, zou over moeten. En daarbij zou haast moeten worden gemaakt. Een wegkijkende private partij is irritant, een wegkijkende overheid, dat gaat niet.
6. Tot slot
Je zou deze voorstellen radicaal of onrealistisch kunnen noemen. Misschien is het wel allemaal naïef idealisme van een privatist die de complexiteit van het bestuursrecht onvoldoende doorgrondt? Maar zo kan het ook niet verder. Er zijn forse ingrepen nodig, want het alternatief is erger. Veel erger. En bovendien onrechtvaardig. De opkomst van populistische politieke bewegingen en de wanhoop die sommige mensen in hun armen drijft, kunnen niet los worden gezien van deze problematiek.
Waartoe is het recht op aarde? In ieder geval om de rechtvaardigheid te dienen. En dat doet het recht door de meest kwetsbare deelnemers aan het rechtsverkeer te veel als mogelijk hulp en bescherming te bieden. Niet door zij die het toch al relatief makkelijk hebben, nog een extra duw in de rug te geven.
Concurrerende Belangen
De auteur heeft geen concurrerende belangen te verklaren.
Auteurs-Affiliaties
Prof. Reinout Wibier
Hoogleraar privaatrecht aan de Universiteit van Tilburg en redacteur essays bij Liter, NL
1. Introduction
“What is the purpose of law?” may appear to be a question that has already been definitively asked (and possibly addressed) in the distant past. “Whatsoever therefore is consequent to a time of Warre, where every man is Enemy to every man; the same is consequent to the time, wherein men live without other security, than what their own strength, and their own invention shall furnish them withal” This quote stems from Thomas Hobbes (1588–1679), who viewed the social contract as a solution to escape from this unpleasant condition (“A war of every Man against every Man”). In this essay, I will argue that it is not by chance that the Dutch politician Pieter Omzigt published a book and created a new political party employing the term ‘New Social Contract’. As we are all too aware, in a world without law, the principle of “might makes right” prevails. Historically, this has referred to the physically strongest party. However, it can be argued that in today’s legal system, the principle of “might makes right” also applies, but it is often the financially strongest party that holds sway. I aim to substantiate this claim with examples from my own legal area, private law (par. 2), which I will further analyze in paragraphs 3 and 4. Then, I will propose solutions (par. 5), followed by a brief conclusion (par. 6).
2. Examples
Example 1: Notification of Assignment
After extensive deliberation, the Netherlands introduced a new property law in 1992. This overhaul aligned Books 3, 5, and 6 of the Civil Code (Burgerlijk Wetboek) with the comprehensive groundwork laid by Professor Eduard M. Meijers (1880–1954) of Leiden University, who played a pivotal role in shaping property law. The legislative process, despite the cliché, was far from hasty. Meijers was tasked in 1947 with drafting a new Civil Code and submitted his proposal in 1954. However, it took nearly 40 years for the draft to navigate through the legislative process and finally be enacted into law. One of the pivotal aspects of the new property law was the introduction of the notification requirement for assignments. Assignment refers to the transfer of a claim. For instance, when seller A holds a claim against buyer B for payment of the purchase price, A can transfer this claim to C, thereby making C the new creditor of the claim after the assignment. The term “assignment” encompasses both the transfer and the requisite delivery. Meijers took a firm stance against the practice of silent assignments by mandating compulsory notification to the debtor regarding the assignment. In silent assignments, parties would opt for silent transfer instead of pledging rights of claim when offering claims as collateral. Pledging rights represent the most straightforward option for those seeking to secure a claim, given their status as a form of security interest. However, under the legal framework before 1992, this concept was ‘banished to the margins of property law’.1 This marginalization occurred because a valid pledge of claims necessitated notification to the debtor. Parties often found this process inconvenient and undesirable. Consequently, they turned to assignment, which did not require notification, leading to the emergence of fiduciary security assignments. This practice gained approval from the Supreme Court (Hoge Raad, HR January 25, 1929, NJ 1929/616 with annotation by P. Scholten (Bierbrouwerij)). Meijers was, nonetheless, skeptical about this practice. He advocated for the use of a security right (such as pledge rights) instead of fiduciary ownership. Thus, he introduced the notification requirement for assignments in his draft. According to his proposal, for the assignment of a claim to be valid, not only the assignment deed was necessary, but also the notification of that deed to the debtor of the claim. Additionally, Meijers complemented this with the so-called fiduciary prohibition of article 3:84 paragraph 3 of the Civil Code, which stipulated that a transfer made for security purposes did not constitute a valid title for transfer. Following its introduction (and even prior to that), it swiftly became apparent that banks and other financial institutions, frequently supported by lawyers whose offices are predominantly situated in or around the Amsterdam Zuidas, were considerably less enthusiastic about this legislative alteration. The new law risked needlessly to obstruct certain financial transactions. For instance, financing structures such as sale-and-leaseback arrangements would become unnecessarily convoluted due to the fiduciary prohibition. The Supreme Court quickly partially concurred with this criticism by, in the infamous Sogelease ruling (HR May 19, 1995, NJ 1996/119, with annotation by W.M. Kleijn (Keereweer/Sogelease)), defanging the fiduciary prohibition to some extent. A significant stream of arguments emerged in the literature (particularly from lawyers working in Big Law or, in Dutch, ‘the Zuidas’) to amend the law in several aspects to accommodate the requirements of that financing practice.2
In 2004, the still brand-new Civil Code had already been amended to meet the demands of the financing practice by allowing assignment without notification to the debtor. This way, it could be avoided that, for example, in securitization transactions where large quantities of mortgage-backed claims are transferred to a special purpose vehicle financing itself through bond issuances, notification had to be made to thousands of debtors regarding the assignment of their debt.3 An ironic detail in all of this is that it was precisely these securitization transactions that contributed to the severity and magnitude of the Global financial crisis of 2008.4 This crisis is in itself an example of the rule of the strongest: banks, threatened with collapse due to irresponsible behavior, were rescued with taxpayers’ money. Individuals who lost their jobs or otherwise encountered problems as a result of the financial crisis could count on much less support.5
Furthermore, the elimination of the notification requirement for assignment is not the only example in private law where well-funded, influential parties have succeeded in influencing the legislature. Another compelling example is the Pledging Prohibitions (Abolition) Act (Wet opheffing verpandingsverboden), which seeks to enhance banks’ security over claims by nullifying contractual clauses that prohibit assignment and pledging.6 This is yet another substantial alteration to (the framework of) the Civil Code crafted by Meijers, primarily benefiting the proponents of the bill.7
Example 2: UPC vs. The Natural Person in Debt
When I worked as a lawyer near the so-called Zuidas, I was employed at a genuine ‘Big Law’ firm, albeit one situated just outside the well-known enclave of expensive skyscrapers in the South of Amsterdam. I contributed to several restructuring transactions, the largest of which involved the cable company UPC (now merged into Ziggo). One of the challenges I faced then was the widely held belief that suspension of payments (Dutch: surseance van betaling) was not particularly effective in restructuring companies that were otherwise financially sound but burdened with heavy debt. However, with a large team of dedicated, specialized, and creative international advisors, UPC successfully navigated through a Dutch suspension procedure and a Chapter 11 procedure in the United States. This would never have been possible without all those costly advisors. In addition to UPC, Versatel and GTS were also restructured in this manner.
Example 3: WHOA vs. Wsnp
The restructuring of UPC presented great challenges. Consequently, a lobbying effort swiftly emerged, particularly from the Zuidas legal community, advocating for the addition of a restructuring tool to Dutch law that would streamline such transactions and offer greater certainty to the companies undergoing restructuring (deal certainty). This initiative ultimately resulted in the incorporation of several articles into the Bankruptcy Act (Dutch: Faillissementswet), namely Articles 369–387. These articles constitute the so-called Act on the Confirmation of Out-of-court Restructuring Plans (Dutch: Wet homologatie onderhands akkoord, abbreviated as WHOA) and aim to address the aforementioned concerns. They ensure that companies, but not natural persons (!), can effectively and expeditiously alleviate their debts.
3. What do these examples demonstrate?
The examples presented above are somewhat exaggerated (and may not seem, at first connected to the main topic of this special issue). Indeed, it would be overly simplistic to claim that wealthy, influential entities such as banks can effortlessly sway lawmakers to enact their desires into law, leaving those without financial means constantly overlooked and neglected. The recent reduction in the duration of the debt restructuring scheme (Wsnp, Article 284 et seq. Fw) from 36 to 18 months serves as a noteworthy example of the legislature advocating the interests of the financially disadvantaged. There is considerable political attention directed towards addressing debt issues and poverty alleviation, even forming a central focus for the current demissionary cabinet. Moreover, the influence that the financial world sometimes appears to have on legislation does not necessarily imply that such legislation is inherently flawed. The ability to facilitate the transfer of claims (through the introduction of assignment without notification to the debtor of the claim) can yield various economic benefits. The same applies to an efficient restructuring process. Additionally, there are many provisions within the Civil Code that are specifically aimed at safeguarding the interests of the weaker party.
Nonetheless, it holds true that banks find it considerably easier to pursue test cases before the Supreme Court and to present their proposals to the legislature compared to individuals who are burdened with debt and have limited financial resources. Furthermore, financially disadvantaged individuals generally lack the means to assert their positions through prominent legal journals such as WPNR, NTHR, TvI, or others. They also lack the opportunity to be represented by a dedicated team of Zuidas lawyers, as UPC, for example, did when faced with problematic debts. In this sense, the rule of the strongest does indeed prevail in private law.
I have often suggested making it easier to restructure natural persons. However, my proposal has often been met with significant skepticism.8 In my opinion, some questions should be asked: Shouldn’t we question the origins of the debts of natural persons? Are individuals always largely responsible for their own predicament? In the Netherlands (and perhaps also elsewhere), there is the discourse that individuals with debt are responsible for their own financial misfortune. In the following section, I briefly discuss why this position should be criticized.
4. Vulnerable Individuals and Vulnerabilities in Administrative Law
The extent to which the law should safeguard the financially weaker party is inherently political. Ultimately, every legal rule is rooted in a political decision, although this aspect may occasionally recede into the background, especially in private law, where legal rules are frequently portrayed as inherent principles. Objectives such as facilitating ‘smooth commercial transactions’ or ensuring ‘seamless financing processes’, and consequently fostering a ‘healthy economy’ or optimizing ‘legal-economic efficiency’, are goals that few would dispute. Indeed, the right to property is enshrined as a fundamental right (Article 1 of Protocol No. 1 to the European Convention on Human Rights). Influenced by meritocratic ideology, which has long dominated discourse (and may still do so), there is a prevailing belief that individuals can mitigate poverty through diligence and hard work.9 However, there is a growing recognition that this perspective does not accurately reflect reality. A recent report from the SCP on social inequality, for instance, highlights that certain groups face significant disadvantages due to circumstances beyond their control, resulting in fewer opportunities to shape their own destinies.10 Equally compelling is the analysis presented in the book by Harvard professor Michael J. Sandel, which critiques the limitations of meritocratic thinking.11
The notion that success is solely attributed to personal merit for the wealthy, while blame is placed on the impoverished for their circumstances, unsettles me for another significant reason. It evokes certain ideologies from around 2000 years ago, which Jesus consistently opposed. These ideologies suggested that illness was a manifestation of divine punishment, branding the afflicted as sinners and attributing their struggles solely to their own actions. This mirrors how, at times, we tend to overlook the challenges faced by the vulnerable today.
Jesus’ teachings emphasized our reliance on divine grace, urging compassion towards those in need and recognizing that any of us could easily find ourselves in similar circumstances. Whether derived from religious teachings or a humanistic worldview, the core message remains unchanged: ignoring the suffering of others is not an acceptable course of action.
As legal professionals, we bear an added responsibility to address vulnerabilities and support the most financially disadvantaged to the best of our abilities. Additionally, there is a pragmatic rationale to do so. When hope is lost for the weaker members of society, the risk of violent upheaval escalates, clearly not aligning with the interests of the more affluent segments of society.
Those who resonate with this perspective may also find merit in several recommendations I humbly propose to my colleagues in administrative law, aimed at reforming the system to mitigate some of these vulnerabilities.
5. Reforms
One of the primary functions of the law is to provide an additional shield to vulnerable members of society. Individuals who are financially disadvantaged often find themselves deeply involved in governmental processes within administrative law. They rely more heavily on subsidies compared to wealthier citizens, frequently require government assistance in various areas, and typically lack access to (legal) advisors.12 While the law has the potential to foster emancipation, it often falls short in adequately safeguarding the financially weaker party, highlighting the urgent need for change. Drawing from my insights in private law and to remain within the discourse of administrative law, I propose four new general principles of good governance. These principles could potentially complement existing standards of good governance.
(i). Principle of Equality of Arms
The primary issue for vulnerable individuals in society is the unequal battle they face when interacting with the government. Regulations are complex and not always straightforward to navigate, making it easy to make mistakes. The government consistently holds the upper hand. In criminal law, this recognition leads to the provision of a lawyer for a defendant. So, why not in administrative law (and civil law)? A competent lawyer ensures that the citizen is placed in a far less vulnerable position.
This, of course, entails costs. Firstly, there’s a need for more social lawyers. Universities also hold responsibility in this regard, as they should allocate more attention to social law practice and the specific courses necessary for future practitioners in this field. However, social legal aid has been subject to budget cuts in recent years. Nevertheless, there are alternative solutions. Would it not be advantageous if the State Advocate (Dutch: landsadvocaat), being the foremost expert in administrative law, occasionally provided legal representation to citizens in proceedings against the government? And if the same State Advocate, as part of corporate social responsibility, established a helpline to assist individuals who are lost or at risk of becoming so? In the legal profession, it’s often assumed that an employment lawyer can fully develop their talents only by representing both employers and employees. Shouldn’t the same principle apply to an administrative law attorney?
And why shouldn’t other ‘top lawyers’ and legal and financial advisors (accountants, tax experts, etc.) also open their doors to vulnerable citizens? Noblesse oblige, as it was once called. Access to competent advisors could also help alleviate at least some of the skepticism many people have nowadays towards the government and the ‘elites’. If individuals who fell victim to the childcare benefits scandal had been assisted early on by the State Advocate, by Stibbe, by De Brauw, Blackstone Westbroek, by Allen & Overy, NautaDutilh (well-known Dutch law firms), or by one of those other top legal firms, the situation might not have escalated. The argument that such firms lack the expertise holds only partly true. The professionals working at these firms are capable of quickly mastering new areas of law. Furthermore, in the everyday practice of such firms, there’s a constant need for innovative solutions. A larger issue is that banks and perhaps governments sometimes demand assurance that the relevant firm will not litigate against them as a condition for assigning cases. Such demands should not be made. They betray fear and suggest potential concealment. Respectable companies and governments do not require such assurances from their legal counsel. Encouraging is that De Brauw Blackstone Westbroek recently launched an initiative to focus on social rental law.13 Let us hope this admirable initiative will mark the beginning of a trend.
From an administrative law perspective, this proposal could be reflected in the principle of equality of arms or the principle of compensation for inequality (in Dutch: beginsel voor ongelijkheidscompensatie). The court could assess whether the vulnerable citizen has been adequately afforded the opportunity to attain a legally comparable position to the administrative body they are facing in all stages of interaction. It could also evaluate whether the administrative body has done enough to assist the citizen in achieving this, if necessary. If not, the administrative body would be acting contrary to the principle of equality of arms, and the court could consequently order that the decision-making process be revisited, ensuring compliance with this principle.
(ii). Principle of Leniency
Administrative law regulations are often complex. When applying for a subsidy (and assessing your eligibility), it is not just legal proficiency that matters, but also digital skills and the ability to understand bureaucratic jargon. Errors can occur swiftly. While allowing a subsidy to run slightly longer than intended is clearly wrong, it is more understandable when faced with the imminent eviction of you and your three children, as opposed to it being merely a theoretical possibility. This could prompt the principle of leniency. The notion that the administrative body should not immediately shift into fraud prevention mode when a mistake is made, particularly when the vulnerable citizen lacked access to legal assistance. Applying this principle would provide ample opportunities for rectifying errors and applying the ‘benefit of the doubt’ principle.
I sometimes apply that principle myself. When all of my students answer a question incorrectly during an exam, it is not because they are unintelligent or lazy, but more likely because I may have failed to explain the material adequately or the question was unclearly formulated. In such cases, that question is disregarded.
(iii). Prohibition of Unnecessary Complexity
Related to the previous points, there should exist a principle of good governance that prohibits unnecessary complexity. This principle applies to both legislation and administrative decisions. It should extend to digital processes for applying for benefits, the procedures for lodging objections against decisions, and the accessibility of information on how to do so.
Society is undeniably complex, as the cliché goes.14 However, this complexity does not justify the creation of overly complex regulations upon which vulnerable people rely. Addressing this issue demands additional effort from public authorities. While constructing a complex scheme might be easier than formulating clear, simple rules, such ease cannot serve as an excuse.
(iv). Principle of the Accessible Government
The citizen entangled with a governmental body all too often finds themselves in the world depicted by Kafka in his famous novel “The Castle.” The Castle looms large, powerful, distant, and, above all, forever out of reach. The principle of accessibility mandates that a governmental body must always provide the opportunity for direct communication. If the digital route is the only path available and the government remains unresponsive to phone calls, it only exacerbates feelings of powerlessness. It is imperative that the individual handling phone inquiries possesses sufficient expertise to resolve issues or, failing that, to direct the citizen to the appropriate department.
Who among us has not experienced the frustration of canceling a newspaper subscription or attempting to reach a representative from a telecommunications company (only to be redirected to a virtual assistant, often proving that fears about AI surpassing human intelligence in the near future are unfounded)? When it comes to the government making an unfavorable decision or refusing to make a favorable one, it should not be permissible for the government to render itself unreachable, particularly when such decisions hold significant consequences for citizens. Decision-making that contravenes this principle should be reconsidered, and prompt action should be taken. A private entity that turns a blind eye may be annoying, but a government that does so is unacceptable.
6. Conclusion
One might characterize these proposals as radical or unrealistic. Some may view them as naive idealism coming from a private law practitioner who may not fully grasp the complexity of administrative law. However, continuing along the current trajectory is simply not viable. Drastic interventions are necessary because the alternative is far worse. Much worse, and unjust. The rise of populist political movements and the desperation that leads some individuals into their fold cannot be disentangled from this issue.
What is the purpose of law on Earth? At the very least, it exists to serve justice. And it achieves this by offering as much assistance and protection as possible to the most vulnerable participants in legal affairs, not by giving an extra push to those who already have relative ease.
Notes
[1] W.J. Zwalve, ‘De ongelooflijke actualiteit van de rechtsgeschiedenis’, WPNR 2003/6423, p. 667–669.
[2] A good example is W.A.K. Rank, De (on)hanteerbaarheid van het Nederlandse recht voor de moderne financiële praktijk, inaugural lecture Nijmegen, in the series Onderneming en Recht, deel 12 (1998). See also M.H.R. Ronden en H.L.E. Verhagen, De cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond,’ WPNR 2003/6546. P. 679–693 with extensive bibliographical references.
[3] Extensively covered in: M.H.E. Rongen, ‘Cessie’ (Doctoral thesis, Radboud University Nijmegen 2012) available at: <https://repository.ubn.ru.nl/bitstream/handle/2066/92738/92738.pdf>.
[4] A crisis primarily caused by issues in the United States rather than by Dutch securitization transactions.
[8] See for instance R.M. Wibier, ‘Drie dringende wetswijzigingen voor natuurlijke personen met schulden’, (2023)TvI 23.
[9] Meritocratic thinking provides a justification for differences between the rich and the poor; see (very) critically about it: Michael Sandel, ‘Toppling the myth of meritocracy’ The Harvard Gazette (Cambridge US, 5 January 2021) and his book: The Tyranny of Merit (Penguin Books Ltd 2021).
[11] Sandel (n 9); See also P. de Beer en M. van Pinxteren, ‘Meritocratie: op weg naar een nieuwe klassensamenleving?’ (Amsterdam University Press 2016).
[12] SCP (n 10); CBS, ‘Schuldenproblematiek in beeld: Huishoudens met geregistreerde problematische schulden’ (2020) 14; Johan Falke, Van armoede – rapportages over het leven in de schaduw van de welvaart (Uitgeverij Vrij Nederland 2022); Tim ’S Jongers, Beledigende broccoli (Van Gennep 2022).
[13] Peter Louwerse, ‘De brauw stapt in de sociale rechtshulp’ (Mr Online, 7 September 2023) <https://www.mr-online.nl/de-brauw-stapt-in-de-sociale-rechtshulp/>.
[15] Willem J. Zwalve, ‘De ongelooflijke actualiteit van de rechtsgeschiedenis’ (2003) 6423 WPNR 667.
[16] Een goed voorbeeld is: W.A.K. Rank, ‘De (on)hanteerbaarheid van het Nederlandse recht voor de moderne financiële praktijk’ (oratie Nijmegen, serie Onderneming en Recht deel 12, 1998).
Zie ook M.H.R. Ronden en H.L.E. Verhagen, ‘De cessie naar huidig en komend recht: de cirkel is weer rond’ (2003) 6546 WPNR 679, met zeer veel literatuurverwijzingen.
[17] Waarover uitgebreid: Martijn Hendrik Ernst Rongen, ‘Cessie’ (Doctoral thesis, Radboud University Nijmegen 2012) available at: <https://repository.ubn.ru.nl/bitstream/handle/2066/92738/92738.pdf>.
[18] Een crisis die overigens vooral door problemen in de Verenigde Staten werd veroorzaakt en niet zozeer door Nederlandse securitization-transacties.
[22] Zie bijvoorbeeld R.M. Wibier, ‘Drie dringende wetswijzigingen voor natuurlijke personen met schulden’, (2023)TvI 23.
[23] Meritocratisch denken geeft een rechtvaardiging voor verschillen tussen arm en rijk, zie (zeer) kritisch daarover: Michael Sandel, ‘Toppling the myth of meritocracy’ The Harvard Gazette (Cambridge US, 5 januari 2021).
en zijn boek: The Tyranny of Merit (Penguin Books Ltd 2021).
[25] Sandel (n 9); Zie ook P. de Beer en M. van Pinxteren, ‘Meritocratie: op weg naar een nieuwe klassensamenleving?’ (Amsterdam University Press 2016).
[26] SCP (n 10); CBS, ‘Schuldenproblematiek in beeld: Huishoudens met geregistreerde problematische schulden’ (2020) 14; Johan Falke, Van armoede – rapportages over het leven in de schaduw van de welvaart (Uitgeverij Vrij Nederland 2022); Tim ’S Jongers, Beledigende broccoli (Van Gennep 2022).
[27] Peter Louwerse, ‘De brauw stapt in de sociale rechtshulp’ (Mr Online, 7 September 2023) <https://www.mr-online.nl/de-brauw-stapt-in-de-sociale-rechtshulp/>.
Competing Interests
The author has no competing interests to declare.
Author Affiliations
Prof. Reinout Wibier
Professor of Private Law at Tilburg University and editor essays at Liter, NL